О факторинге

Сравнение с кредитом

Сделать однозначный вывод о превосходстве того или иного финансового инструмента непросто,так как они носят разный характер. Приоритет в пользу того или иного продукта определяется в зависимости от целого комплекса факторов (внешних и внутренних), определяющих деятельность компании.

Для удобства приведем сравнение продуктов по ряду наиболее востребованных параметров.

Нормативно-правовая база

1 июня вступил в силу последний из принятых на данный момент блок поправок в Гражданский кодекс, подготовленных на основе Концепции развития гражданского законодательства РФ, – о финансовых сделках (Федеральный закон от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ; далее – Закон № 212-ФЗ). Его обсуждение растянулось на пять лет: единый изначально проект изменений в ГК РФ был принят в первом чтении 27 апреля 2012 года, а второе чтение выделенного законопроекта о финансовых сделках состоялось только 7 июля 2017 года. Одной из причин этого, по словам председателя Комитета Госдумы по государственному строительству и законодательству Павла Крашенинникова, стало отсутствие согласованной позиции по законопроекту у Минфина России и Минэкономразвития России.

Длительное рассмотрение проекта, по мнению многих экспертов, в том числе членов Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ (далее – Совет), негативно сказалось на его содержании. В итоге ряд положений Закона № 212-ФЗ расходятся с заложенными в Концепции развития гражданского законодательства РФ (далее – Концепция) идеями, отметил один из членов Совета – заместитель председателя ВАС РФ в отставке, профессор, заслуженный юрист РФ, д. ю. н. Василий Витрянский в ходе круглого стола «Реформа гражданского законодательства: новеллы о договорах в сфере банковской и иной финансовой деятельности», проведенного компанией «Гарант» 1 июня. Рассмотрим, какие изменения, внесенные в ГК РФ Законом № 212-ФЗ, являются, по мнению экспертов, удачными, а какие – не совсем.

Заем и кредит

Поскольку договор займа теперь может быть не только реальной, но и консенсуальной сделкой, согласно которой займодавец не передает, а обязуется передать заемщику деньги, вещи или ценные бумаги, в кодексе закреплено право на отказ от займа – по аналогии с отказом от кредита (ст. 821 ГК РФ). Займодавец может отказаться от исполнения такого договора полностью или в части, если у него есть основания полагать, что заем – в случае его предоставления – не будет возвращен в срок (п. 3 ст. 807 ГК РФ). Заемщик в свою очередь имеет право отказаться от получения полной суммы или части займа. Для этого ему нужно лишь уведомить об этом займодавца до наступления установленного договором срока передачи займа, а при отсутствии в договоре указания на этот срок – в любое время до момента получения займа, если иное не предусмотрено нормативными актами или договором, согласно которому заемщиком является предприниматель. Напомним, указанные нововведения не распространяются на займодавцев-граждан – договоры с ними считаются заключенными с момента передачи суммы или предмета займа, то есть являются исключительно реальными сделками (п. 1 ст. 807 ГК РФ).

Таким образом, действия займодавца, который не выдал заем, но и не отказался от исполнения договора, следует расценивать как нарушение договора, а значит заемщик в таком случае имеет право требовать взыскания убытков.

Не соответствующим смыслу Концепции в части защиты интересов граждан-потребителей члены Совета считают п. 7 ст. 807 ГК РФ, предусматривающий, что особенности предоставления займа под проценты заемщику-гражданину в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, определяются специальным законодательством. Первоначальная версия законопроекта, напротив, прямо закрепляла приоритет ГК РФ в регулировании потребительского кредитования. Кодекс предлагалось дополнить соответствующей статьей, устанавливающей обязанность кредитора сообщить заемщику до оформления кредита полную информацию о нем (порядок предоставления, проценты, сроки возврата, последствия просрочки и т. д.). Заемщика планировалось наделить правом на отказ от договора – в случае ненадлежащего информирования кредитором об условиях предоставления кредита – с возвратом полученных средств и уплатой процентов за время пользования ими в размере ставки рефинансирования, а также правом на досрочный возврат кредита без соблюдения каких-либо специальных условий. И только в не урегулированной данной статьей части к отношениям по договору потребительского кредита предлагалось применять Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» и, что немаловажно, Закон РФ от 7 февраля 1992 г. «О защите прав потребителей». Главная проблема установленного сейчас приоритета специального законодательства, по мнению экспертов, заключается даже не в том, что оно предусматривает, например, более сложную схему досрочного погашения кредита – заемщик обязан уведомить кредитора о таком намерении не менее чем за 30 дней до возврата средств, соответственно, в течение этого срока уплачиваются проценты по кредиту, – а в том, что поправки в такое законодательство в отличие от ГК РФ могут вноситься любыми законами, а значит предупредить его корректировку в сторону ухудшения положения заемщиков сложнее.

Правильными, но не совсем своевременными, по словам Василия Витрянского, являются изменения, внесенные в положения о процентах по договору займа. Так, установлено, что в случае, когда договор не содержит условия о размере процентов за пользование займом, применяется ключевая ставка Банка России, действовавшая в соответствующий период (п. 1 ст. 809 ГК РФ). Ранее для определения процентов в такой ситуации использовалась ставка рефинансирования. Непонятно, почему эта поправка не была внесена одновременно с закреплением правила о применении именно ключевой ставки Банка России в статьях, определяющих порядок начисления процентов по денежному обязательству и процентов, подлежащих уплате при неисполнении денежного обязательства (ст. 317.1 и ст. 395 ГК РФ), – они вступили в силу 1 августа 2016 года (Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 315-ФЗ).

Важно, что новая редакция кодекса предусматривает возможность указания в договоре как фиксированной, так и плавающей процентной ставки, которая может меняться в зависимости от условий, поименованных в договоре, или значений какой-либо переменной величины (п. 2 ст. 809 ГК РФ). Но вне зависимости от вида процентная ставка должна обеспечивать возможность рассчитать размер подлежащих уплате процентов на момент уплаты.

Кроме того, Законом № 212-ФЗ введено определение ростовщических процентов. Под ними понимаются проценты за пользование займом, которые в два раза и более превышают обычно взимаемые в подобных случаях проценты и потому являются чрезмерно обременительным для должника. Судам предоставлено право снижать такие проценты по договорам займа, заключенным между гражданами, а также между заемщиками-гражданами и не осуществляющими профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов юридическими лицами. «Нас больше всего интересуют проценты, которые выдвигают микрофинансовые организации, потребительские кооперативы, то есть юрлица, профессионально занимающиеся потребительским кредитованием. Но получается, что нормы о ростовщических процентах на них не распространяются, а ведь это самая больная точка», – отметил Василий Витрянский. Он также подчеркнул, что вряд ли можно назвать эффективной мерой защиты заемщиков возможность снижения ростовщических процентов до размера обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах процентов. Во-первых, потому, что официальная статистика учитывает среднерыночные значения полной стоимости потребительских кредитов, а не ставки по ним, а данные о процентах по займам между гражданами вообще нигде не фиксируются. Во-вторых, недобросовестные кредиторы ничем не рискуют – в любом случае они гарантированно получат прибыль, которая всегда заложена в проценты по кредиту. Для того чтобы они отказались от практики установления ростовщических процентов, нужно лишить их части этой прибыли, предоставив судам возможность снижать проценты до ключевой ставки Банка России, полагает эксперт.

И самый существенный пробел в данной норме – отсутствие указаний на то, в каком порядке нужно заявлять требование о снижении ростовщических процентов. Неясно, должен ли заемщик подать иск об изменении условий договора или соответствующее требование заявляется, когда займодавец подает иск о взыскании процентов. Непонятно также, будет ли решение суда об уменьшении процентов ретроспективным, то есть имеет ли право заемщик вернуть излишне уплаченные до принятия судебного акта проценты. Эксперты считают, что ответы на все эти вопросы могут быть даны в разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации.

Небольшое, но важное изменение внесено в положения, определяющие последствия нарушения заемщиком договора займа, а именно: несоблюдения установленного для возврата очередной части займа. В этом случае займодавец вправе требовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа и процентов. Теперь в законе прямо указано, что имеются в виду проценты за пользование займом, причитающиеся на момент его возврата (п. 2 ст. 811 ГК РФ). Это позволит уйти от практики взыскания процентов за весь предусмотренный договором срок в случае досрочного возврата займа.

Крайне неудачной эксперты считают корректировку норм об оспаривании займа по безденежности (ст. 812 ГК РФ). Предыдущая редакция статьи позволяла признавать договор незаключенным в случае, когда установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены заемщиком от займодавца, и заключенным в отношении определенного количества денег или вещей – если договором предусмотрена передача большего их количества. Сейчас, поскольку договоры займа могут заключаться по консенсуальной модели, при которой признание договора незаключенным в принципе невозможно, логично было бы распространить указанную норму на реальные сделки, полагают юристы. Однако законодатель вообще отказался от возможности признавать договоры незаключенными по такому основанию, указав лишь, что в случае оспаривания займа по безденежности размер обязательств заемщика определяется исходя из переданных ему или указанному им третьему лицу сумм денежных средств или иного имущества. «Абсолютно ненужная норма. Применительно к любому обязательству, если кто-то заявляет, что оно выполнено не в полном объеме, мы определяем, в каком объеме реально предоставлено. Какая тут специфика, при чем тут договор займа? А специального правила об оспаривании договора в связи с безденежностью, применимого к реальным договорам, не стало. Так что мы этот институт просто потеряли», – констатировал Василий Витрянский.

Подверглись критике экспертного сообщества и поправки, внесенные в положения о кредитном договоре. В частности, нововведение, согласно которому заемщик обязан вернуть не только сумму кредита и проценты за пользование ею, но и предусмотренные договором иные платежи, в том числе связанные с предоставлением кредита (ст. 819 ГК РФ). Получается, что банк сможет на законных основаниях взимать плату за дополнительные, в том числе навязанные заемщику, и мнимые услуги (вспомним практику ВАС РФ о признании платежей за открытие ссудных счетов для отражения операций по предоставлению заемщикам денежных средств нарушающими права потребителей, например постановление Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2009 г. № 8274/09). А формулировка «в том числе связанные с предоставлением кредита» и вовсе освобождает недобросовестных кредиторов от необходимость «привязывать» такие платежи к выдаваемому кредиту, уверены эксперты.

Другое новое правило – о том, что кредит, который используется полностью или частично для погашения долга по ранее предоставленному тем же кредитором кредиту, может не зачисляться на расчетный счет должника (п. 1.1 ст. 819 ГК РФ), предоставляет, по мнению юристов, такому кредитору необоснованное преимущество. По сути, он в этом случае получит удовлетворение требований по старому кредиту без учета интересов других кредиторов, поскольку без зачисления средств на счет невозможно применить правила об очередности погашения долгов (ст. 855 ГК РФ).

Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг)

Если раньше целью заключения договора факторинга являлось предоставление финансовым агентом клиенту денежных средств в счет его денежного требования к третьему лицу, то теперь такой договор может вообще не предусматривать обязанности по финансированию клиента. Согласно новой редакции ст. 824 ГК РФ денежные требования клиента к должнику передаются финансовому агенту (фактору), если он обязуется совершить как минимум два из ниже перечисленных действий:

— передать клиенту денежные средства в счет денежных требований, в том числе в виде займа или предварительного платежа;

— вести учет денежных требований клиента к третьим лицам;

— осуществлять права по денежным требованиям клиента, в том числе предъявлять требования к оплате, получать платежи от должников и производить расчеты;

— осуществлять права по договорам об обеспечении исполнения обязательств должников.

Таким образом законодатель попытался обозначить те услуги, которые могут оказываться финансовыми агентами, считают эксперты. Однако задачу разграничения договора факторинга и, например, купли-продажи денежного требования обновленная норма все равно не решает. Тем более что в ней прямо говорится о возможности заключения иных договоров, предусматривающий уступку денежных требований и обязательство одной из сторон совершить в отношении предмета уступки одно или несколько из перечисленных выше действий (п. 4 ст. 824 ГК РФ).

По мнению доцента кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, к. ю. н. Николая Щербакова, определяющим признаком договора факторинга могло бы стать наличие реальной обязанности финансового агента оказывать финансовые услуги, например по ведению для клиента бухгалтерского учета. Но и в предыдущей, и в действующей редакции соответствующей статьи кодекса предоставление таких услуг предусмотрено как возможная, но не обязательная опция.

В новой редакции статьи оговариваются возможность и пределы применения к отношениям, связанным с уступкой права требования по договору факторинга, иных норм кодекса: о перемене лиц в обязательстве (гл. 24 ГК РФ), купле-продаже, займе (кредите), возмездном оказании услуг (п. 3, п. 5 ст. 824 ГК РФ).

Уступить по договору факторинга по-прежнему можно денежные требования как по существующему обязательству, так и по тому, которое наступит в будущем. При этом уточняется, что требования с ненаступившим сроком исполнения относятся не к будущим, а к существующим требованиям.

Стоит отметить, что ранее последующая уступка требования, то есть его уступка фактором, по общему правилу не допускалась. Теперь все зависит от причины, по которой требование было уступлено первоначально: если в целях приобретения финансовым агентом, то он вправе это требование уступить, если же для обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом или в целях оказания финансовым агентом услуг клиенту, последующая уступка не допускается (ст. 829 ГК РФ). Тем не менее в самом договоре в любом случае могут быть предусмотрены иные правила.